Le 21 janvier 2019, le Réseau des acheteurs hospitaliers (Resah) annonçait l’attribution du « premier marché de téléradiologie disponible en centrale d’achat » pour externaliser les actes de radiologie ou faciliter les coopérations entre établissements de santé en la matière, ce qui a provoqué la stupeur et le courroux du Conseil professionnel de la radiologie française (G4), lequel a estimé cette offre comme contraire aux principes déontologiques détaillés dans sa Charte de la téléradiologie.
L’achat représente, pour les groupements hospitaliers de territoire (GHT) notamment, un enjeu majeur dans un contexte financier contraint. Il s’agit de prolonger et d’amplifier une politique Achat très largement engagée autour de quelques objectifs simples, tels que la professionnalisation des acheteurs et la massification des achats.
L’organisation médicale des établissements et la prise en charge radiologique des patients, en particulier, ne dérogent pas à cet impératif d’optimisation. C’est précisément dans cette perspective que le Resah a mis en oeuvre un marché pour un montant global de 280 millions d’euros, scindé en deux parties, l’un portant sur l’externalisation momentanée ou permanente de la réalisation de certains actes de radiologie (activités d’urgence et activités programmées), l’autre ayant pour objet de « faciliter la coopération et la gestion des ressources internes en matière de radiologie au sein d’un établissement, ou d’un groupe d’établissements, et notamment d’un GHT ».
Dans son communiqué du 12 février 2019, le G4 a vivement réagi en précisant que l’acte de téléradiologie « ne peut en aucun cas être assimilé à une prestation », d’une part, et que cette offre ne garantit pas « que l’organisation de la prise en charge radiologique du patient à l’échelle du territoire fasse prioritairement appel aux ressources humaines locales, principe fondamental rappelé dans la nouvelle charte, car seule garante de la pertinence des actes et de la qualité de cette prise en charge tout au long du parcours de soins du patient sur son territoire de santé », d’autre part.
Révisée en décembre 2018, la Charte de la téléradiologie proclame en effet, dès la première page, que « l’acte de téléradiologie est, comme tout acte de télémédecine, un acte médical à part entière au sens défini dans le Code de la santé publique », ce qui sous-entend que l’acte médical échapperait en quelque sorte à la commercialité.
Or, cette charte peut être regardée comme étant dotée d’une valeur normative dès lors qu’elle a pour objet de « donner des indications et orientations pour l’application des dispositions législatives et réglementaires », par application d’une jurisprudence bien établie du Conseil d’État[1]. Elle s’impose donc à ses destinataires, que sont notamment les médecins téléradiologues.
L’absence de commercialité d’un acte médical n’exclut pas pour autant la possibilité pour des opérateurs de soins, les établissements de santé en l’occurrence, d’organiser de façon efficiente la prise en charge radiologique de leurs patients. C’est implicitement mais nécessairement que le juge administratif admet cette faculté.
Le Conseil d’État a approuvé un juge des référés d’avoir estimé que l’exécution d’un marché de téléconsultations en imagerie médicale ne portait aucune atteinte grave et immédiate à un intérêt public qui résulterait de la méconnaissance de l’indépendance professionnelle des médecins ou de l’interdiction de fixer des honoraires médicaux dans un but de commerce[2].
Dans cette affaire, un groupement de radiologues et une société d’exercice libéral ont demandé au juge administratif d’annuler – ou à tout le moins de résilier – un marché, notamment au motif qu’il avait été attribué à une société commerciale, alors qu’il portait sur des actes médicaux qui ne pouvaient être confiés qu’à des médecins.
Le juge administratif a rejeté la requête en estimant notamment que la mise en relation d’un centre hospitalier, par l’intermédiaire de la société titulaire du marché, avec des médecins téléradiologues, « dont l’indépendance et la liberté ne sont pas altérées ne constitue pas, en l’espèce, une pratique de compérage au sens des dispositions de l’article R. 4127-23 du Code de la santé publique. Ainsi la société attributaire, qui ne proposait pas de pratiquer elle-même la lecture et l’interprétation des clichés, disposait de “ressources médicales” indispensables à l’exécution des actes médicaux prévues par le marché litigieux[3] ».
Dans la pratique, on rencontre globalement deux types de marchés : les marchés de fournitures et de services relatifs à l’acquisition, au déploiement et à la maintenance de systèmes d’information de télémédecine, d’une part, et les marchés de services relatifs à la réalisation de prestations de télémédecine, d’autre part.
Les marchés de fournitures et de services relatifs à l’acquisition, au déploiement et à la maintenance de systèmes d’information de télémédecine
La passation peut donner lieu à une procédure de publicité et de mise en concurrence dans les conditions prévues par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016.
Concernant les procédures de passation formalisées les plus communément retenues, les pouvoirs adjudicateurs privilégient celles qui laissent la possibilité à la négociation. Ainsi, lorsque le besoin consiste en une solution innovante ou que les spécifications techniques ne peuvent être définies avec une précision suffisante – ce qui est fréquent en matière de télémédecine –, les pouvoirs adjudicateurs ont généralement recours à la procédure du dialogue compétitif offrant une structure de travail jusqu’au stade de l’offre finale.
Dès lors que la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire est incertaine en ce domaine, il est souvent fait usage de l’accord-cadre qui s’exécute au fur et à mesure de l’émission de bons de commande ou bien qui donne lieu à la conclusion de marchés subséquents.
Les marchés de services relatifs à la réalisation de prestations de télémédecine
La forme de ces marchés est relativement diverse. Il s’agit souvent d’accords-cadres à bons de commande, avec ou sans fixation d’un minimum et d’un maximum en valeur ou en quantité. Il peut également s’agir de marchés annuels reconductibles.
En outre, ces marchés sont soumis au principe de l’allotissement. Ainsi, dès lors que le marché est conclu par un groupement de commandes, composé de plusieurs CHU par exemple, les prestations sont généralement alloties « géographiquement » par CHU.
Qui en sont les titulaires ?
Ces marchés portant sur la réalisation d’actes médicaux par des tiers, des médecins peuvent logiquement en être attributaires. Les avis de marchés publiés en matière de téléradiologie précisent au demeurant qu’il s’agit de marchés réservés à des radiologues régulièrement inscrits à l’ordre des médecins.
Cela étant, des marchés peuvent également être attribués à des sociétés commerciales, dès lors que celles-ci mettent en relation le pouvoir adjudicateur et des médecins, en jouant en quelque sorte le rôle de courtier en médecine. C’est d’ailleurs ce qui ressort d’un litige ayant opposé une société de médecins radiologues à un centre hospitalier dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat attribué à une société commerciale concurrente.
Saisi d’une demande d’annulation de ce contrat, assortie d’une requête en référé suspension, le tribunal administratif de Dijon [4] puis le Conseil d’État[5] dans le tout premier arrêt rendu par cette juridiction en matière de télémédecine ont tour à tour rejeté, en référé, le moyen tiré de l’exercice illégal de la médecine au motif « qu’après avoir relevé que la société attributaire du contrat avait fourni les données relatives au réseau des radiologues auxquels elle était en mesure de faire appel et joint leurs diplômes universitaires ainsi que leurs attestations d’inscription à l’ordre des médecins et qu’elle ne pratiquait pas elle-même la lecture et l’interprétation des
radios, le juge des référés a pu juger que l’exécution du contrat en litige ne conduisait pas à un exercice illégal de la médecine ».
L’autre moyen mis en avant par la requérante concernait l’interdiction du compérage entre médecins. Ce moyen est toutefois également rejeté dans la mesure où si l’article L. 4113-5 du Code de la santé publique dispose qu’il « est interdit à toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l’exercice de la profession de recevoir, en vertu d’une convention, la totalité ou une quote-part des honoraires ou des bénéfices provenant de l’activité professionnelle d’un membre de l’une des professions régies par le présent livre », l’alinéa 2 de cet article indique expressément que « cette disposition ne s’applique pas à l’activité de télémédecine ».
Par un jugement au fond du 15 octobre 2015[6], le tribunal a rejeté la requête en contestation de la validité du contrat. Les marchés visant à confier des prestations de télémédecine ne sont donc pas réservés aux seuls médecins, qui se voient ainsi concurrencés par les sociétés commerciales s’appuyant sur un réseau de médecins.
Même les personnes morales de droit public, tels que les hôpitaux publics, pourront, sous certaines conditions, se porter candidates à l’attribution d’un marché public.
La télémédecine présente donc, pour l’heure, cette double particularité d’être à la fois un acte médical et une prestation de services soumise aux lois de la concurrence.
L’auteur
Me Omar YAHIA
SELARL YAHIA Avocats
Barreau de Paris
[1] CE, 26 septembre 2005, no 270234, Conseil national de l’ordre des médecins, Recueil du Conseil d’État, 2005, p. 395 ; Actualité juridique Droit administratif, 2006, p. 308, note Markus J-P ; Revue de droit sanitaire et social, 2006, p. 53, note Cristol D.
[2] CE, 23 juillet 2014, n° 380474, MB c/Centre hospitalier intercommunal de Châtillon-sur-Seine – Montbard.
[3] CAA Lyon, 18 octobre 2018, n° 16LY00113. On ignore si l’arrêt a fait l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État.
[4] TA Dijon, 5 mai 2014, n° 1401105, Société TIMTRB.
[5] CE, 23 juillet 2014, n° 380474, Société TIMTRB : JurisData n° 2014-017581.
[6] TA Dijon, 15 oct. 2015, n° 1401106, Société TIMTRB.