L’article R.2122-9-1 du code de la commande publique, inséré par l’article 2 du décret 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants, dispose :
« L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.»
S’achève ainsi – avec succès semble-t-il – la période expérimentale de trois ans, initiée par le décret du 24 décembre 2018, autorisant les acheteurs publics à passer des marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour des produits innovants répondant à un besoin estimé à moins de 100 000 euros H.T.
Mais qu’est-ce qu’une innovation ?
Selon le manuel d’Oslo publié par l’OCDE, l’innovation correspond à une idée nouvelle, une invention qui a été mise en œuvre et lancée (ou en cours de lancement) sur le marché. Elle se distingue donc de l’invention ou de la découverte par son caractère opérationnel.
Elle correspond à la mise en œuvre d’un produit (bien ou service), d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques de l’entreprise, l’organisation du travail ou les relations extérieures.
Ces catégories, que l’on retrouve à l’article R.2124-3 2° du code de la commande publique, sont illustrées ci-après :
`Compte tenu de la très grande variété des domaines et des applications concernés, une définition générale est apparue ni possible ni pertinente. Elle est remplacée par un faisceau d’indices, composé d’interrogations que la personne publique est invitée à se poser pour qualifier son achat d’innovant.
Une nouvelle fois, une illustration vaut mieux qu’un beau discours :
L’acheteur est libre de mettre en œuvre sa propre méthodologie des achats innovants étape importante dont il gardera les traces, s’il envisage de procéder par la procédure dérogatoire désormais prévue par l’article R.2122-9-1 2° précité, afin d’éviter tout remise en cause de son choix en cas de contestation d’une telle option.
L’auteure
Me Emmanuelle PELETINGEAS
Avocat associé chez YAHIA Avocats
e.peletingeas@yahia-avocats.fr